CFC規(guī)則與間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓反避稅規(guī)則的協(xié)調(diào)

　　近期，我在為部分客戶提供紅籌架構(gòu)拆除與回歸的專項稅務服務，以及涉及到返程投資構(gòu)架調(diào)整的稅務服務中發(fā)現(xiàn)，我們在跨境投資構(gòu)架中現(xiàn)存的稅收規(guī)則還有很多值得進一步探討和完善的空間。近期，國內(nèi)公開報道中披露了一些地方稅務機關(guān)針對中國企業(yè)走出去CFC的反避稅案例，最新的個稅法修改也將在個人所得稅領(lǐng)域引入CFC規(guī)則。因此，我認為，我們是時候需要認真審視一下兩大反避稅規(guī)則：CFC規(guī)則VS間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則之間的協(xié)調(diào)問題了，否則重復的運用反避稅規(guī)則不合理地增加了納稅人的稅收負擔，也不符合稅收法定的征稅原則。

　　中——外——中架構(gòu)下的稅收運行規(guī)則

　　在討論CFC規(guī)則和間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓反避稅規(guī)則協(xié)調(diào)之前，我們可以先看直接的中——外——中構(gòu)架下現(xiàn)行稅收的運行規(guī)則：

　　上面兩個是比較典型的返程投資構(gòu)架（即我們俗稱的中——外——中構(gòu)架），靠前個是境內(nèi)居民企業(yè)A通過香港的SPV公司（殼公司，無實質(zhì)經(jīng)營活動）返程投資境內(nèi)M公司，第二個是境內(nèi)的居民個人甲同樣通過香港的SPV公司（殼公司，無實質(zhì)經(jīng)營活動）返程投資境內(nèi)M公司。

　　在這兩個構(gòu)架下，居民企業(yè)A和居民個人甲實質(zhì)通過香港SPV公司從境內(nèi)M公司取得的所得就是兩個：

　　1.股息所得

　　2.股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得

　　對于股息所得，這種投資構(gòu)架下本身存在重復征稅問題：

　　若境內(nèi)居民企業(yè)A直接持有境內(nèi)M公司股權(quán)，M公司支付給居民企業(yè)A的股息是免稅的。但是，如果是在這個返程構(gòu)架下，境內(nèi)M公司向香港公司支付股息需要代扣10%的預提所得稅，而香港公司分配給境內(nèi)居民企業(yè)A的股息，居民企業(yè)A要繳納企業(yè)所得稅，由于香港未對股息征稅，且在境外所得抵免的規(guī)則中，按照目前《企業(yè)所得稅法》以及財稅[2009]125號文件的規(guī)定，只能在其應納稅額中抵免在境外繳納的所得稅額。因此，股息的重復征稅問題就不可避免。同樣，對于境內(nèi)居民個人甲而言，在這種中——外——中構(gòu)架下，也會存在股息的重復征稅問題。

　　針對股息的這種重復征稅問題，在目前企業(yè)所得稅制度下，已經(jīng)提供了一條解決思路，即可以嘗試將中間層香港SPV公司認定為實際管理機構(gòu)在中國的中資控股居民企業(yè)，從而其取得境內(nèi)M公司向香港SPV公司支付股息時，享受免稅政策。具體的相關(guān)政策參見：《國家稅務總局關(guān)于境外注冊中資控股企業(yè)依據(jù)實際管理機構(gòu)標準認定為居民企業(yè)有關(guān)問題的通知》（國稅發(fā)[2009]82號）以及國家稅務總局關(guān)于印發(fā)《境外注冊中資控股居民企業(yè)所得稅管理辦法（試行）》的公告（國家稅務總局公告2011年第45號）。

　　對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得，在中——外——中的構(gòu)架下，可以從兩方面來看：

　?。?）如果香港公司直接轉(zhuǎn)讓境內(nèi)M公司股權(quán)是盈利的，在香港公司未認定為境內(nèi)稅收居民的情況下，香港公司需要就轉(zhuǎn)讓所得繳納10%的預提所得稅，實際利潤分回境內(nèi)A公司或甲個人還要分別繳納企業(yè)所得稅和個人所得稅，且10%的預提所得稅同樣無法抵免。此時，是否選擇將香港SPV公司申請認定居民企業(yè)時，由股東身份差異導致的稅負差異就大了：

　　i.如果股東身份是境內(nèi)居民企業(yè)，將香港SPV公司認定為稅收居民，此時香港SPV公司轉(zhuǎn)讓境內(nèi)M公司股權(quán)取得的所得按25%繳納企業(yè)所得稅，香港SPV公司分紅給境內(nèi)居民企業(yè)可享受免稅，相比10%+25%是合算的；

　　ii.如果股東身份是境內(nèi)居民個人，此時，將香港SPV認定為境內(nèi)居民企業(yè)反而不合算，因為那樣存在的經(jīng)濟性重復征稅問題，導致的稅負是25%+20%，比延續(xù)非居民身份的10%+20%稅負還高。

　?。?）如果香港公司直接轉(zhuǎn)讓境內(nèi)M公司股權(quán)是虧損的情況下，此時問題就又不一樣：

　　i.對于境外股東身份是居民企業(yè)的情況下，如果香港公司不認定為居民企業(yè)，此時境內(nèi)居民企業(yè)A取得的是境外香港公司清算的投資損失，這個損失能否在境內(nèi)企業(yè)A的企業(yè)所得稅稅前扣除呢？我們認為，根據(jù)《企業(yè)所得稅法》和財稅[2009]125號文件的規(guī)定：在匯總計算境外應納稅所得額時，企業(yè)在境外同一國家（地區(qū)）設(shè)立不具有獨立納稅地位的分支機構(gòu)，按照企業(yè)所得稅法及實施條例的有關(guān)規(guī)定計算的虧損，不得抵減其境內(nèi)或他國（地區(qū)）的應納稅所得額，但可以用同一國家（地區(qū)）其他項目或以后年度的所得按規(guī)定彌補。因為這里不是分支機構(gòu)的經(jīng)營虧損，而是獨立的投資損失，我們認為應該不適用這個規(guī)則，可以在境內(nèi)所得中抵免。但是，目前部分案例中基層執(zhí)行中有爭議，且這類境外投資虧損的扣除依據(jù)在目前總局2011年25號公告中沒有完全涵蓋，這個希望在服務“一帶一路”中能明確這個問題。同時，在這種情況下，認定香港公司境內(nèi)居民企業(yè)的意義也就不大了。

　　ii.如果股東是境內(nèi)居民個人，這個在目前個人所得稅制度下也就無討論價值，因為目前個人投資所得和損失是按項目計劃，所得交稅，損失不能用其他項目所得彌補。

　　所以，總體來看，對于中——外——中構(gòu)架下，無論是股息所得，還是股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得，現(xiàn)行稅收制度下已經(jīng)提供了對應的制度性安排來解決法律性重復征稅問題了。

　　中—外—外—中架構(gòu)下的稅收運行規(guī)則

　　下面，我們實際就看在中——外——外——中構(gòu)架下，存在間接持股模式下的稅收問題：

　　在中——外——外——中的情況下，如果直接依據(jù)中國的企業(yè)所得稅法的一般規(guī)定，BVI公司轉(zhuǎn)讓香港SPV公司的股權(quán)，由于權(quán)益性投資資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得中被投資企業(yè)所在地在香港，BVI公司取得的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得是來源于境外所得，應該是不需要征收企業(yè)所得稅的。此時，如果BVI公司轉(zhuǎn)讓HK公司后，所得就截留在境外，不實際向居民企業(yè)A和居民個人甲分配，且BVI公司又不是從事實際商業(yè)經(jīng)營活動的實體，我們此時可以用CFC規(guī)則（當然，個人所得稅領(lǐng)域在新個稅法修訂后就可以做）視同分配，對居民企業(yè)A和居民個人甲征稅。

　　但是，如果我們對于BVI公司轉(zhuǎn)讓香港SPV公司股權(quán)按照總局2015年7號公告的間接財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓反避稅規(guī)則征稅，同時，對于BVI公司截留的利潤不分配又按CFC規(guī)則處理，不同于中——外——中構(gòu)架，此時我們實際上對于納稅人的同一避稅行為同時采用了兩個反避稅措施進行處理，這種重復征稅問題就不是企業(yè)所得稅制度本身的問題，而是我們在制定不同反避稅規(guī)則時，如何協(xié)調(diào)不同反避稅規(guī)則的運用，從而避免重復征稅的技術(shù)性問題了。

　　正如總局2015年7號公告靠前條所說，間接財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓反避稅規(guī)則的初衷是為了防止非居民企業(yè)通過實施不具有合理商業(yè)目的的安排，間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)等財產(chǎn)，規(guī)避企業(yè)所得稅納稅義務。此時，BVI轉(zhuǎn)讓香港SPV公司，如果立刻分配給境內(nèi)居民企業(yè)A或甲個人，此時并沒有規(guī)避境內(nèi)所得稅納稅義務。如果BVI轉(zhuǎn)讓香港SPV公司，利潤不分配境內(nèi)居民企業(yè)A或甲個人，稅務機關(guān)實際通過CFC規(guī)則也可以對這種規(guī)則征收企業(yè)所得稅。此時，我們同時運用CFC規(guī)則和間接財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓反避稅規(guī)則就導致了不合理的重復征稅問題。所以，這個問題在企業(yè)所得稅和個人所得稅領(lǐng)域都引入CFC規(guī)則后，可否做一些重新的審視，是否有必要協(xié)調(diào)一下這兩個反避稅規(guī)則的運用以避免這種重復征稅問題，當下似乎到了一個應該思考的時候。比如，當BVI公司轉(zhuǎn)讓香港SPV公司時，如果股東直接申明會將對應轉(zhuǎn)讓所得分回境內(nèi)繳納所得稅，稅務機關(guān)可否不適用2015年7號公告的間接財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓反避稅規(guī)則。如果當BVI公司轉(zhuǎn)讓香港SPV公司，當時未向稅務機關(guān)進行類似申明，按間接財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓規(guī)則繳納了預提所得稅，后期稅務機關(guān)啟動CFC反避稅規(guī)則時，能否對于前一道反避稅規(guī)則下已經(jīng)繳納的稅收給予一定抵免，這個都值得我們進一步探討。