專利糾紛中，4個特殊侵權類型解析

　　專利是知識產(chǎn)權體系中的重要組成部分，具有知識產(chǎn)權所要求的非物質(zhì)性、排他性、時間性、地域性等特征。專利權與著作權相比，最顯著的區(qū)別體現(xiàn)在專利權需要經(jīng)審查后依法定程序進行授予，這對專利權人的訴訟主體資格的取得要求更為嚴格。部分特殊專利權主體行使其權利會受到限制。我國《專利法》第十一條針對侵犯專利權行為規(guī)定了諸如制造、進口、許諾銷售、銷售、使用等具體的侵權行為方式。然而，現(xiàn)實是紛繁復雜的，法律規(guī)范不可能也無法窮盡各種情況。實踐中，上述專利侵權行為方式經(jīng)常相互伴隨、組合、疊加，同時還有諸如侵權行為人的數(shù)量、主觀狀態(tài)、侵權行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素的介入，使得案件更加錯綜復雜。為此，大掌柜以現(xiàn)行法律法規(guī)和司法解釋為基礎，結合專利法第四次修訂草案（送審稿）的內(nèi)容以及相關案例，專利侵權中4中特殊侵行為（共同侵權、間接侵權、群體侵權、再次侵權和重復侵權）等專利民事侵權糾紛中的幾種特殊侵權類型進行全方位解析。以便大家在今后能從容自如的應對各種不法侵權行為。

　　一、共同侵權

　　《侵權責任法》第八條規(guī)定：“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任?！北本┦懈呒壢嗣穹ㄔ涸凇秾＠謾嗯卸▽彶橹改稀返?05條進一步規(guī)定：“兩人以上共同實施專利法第十一條規(guī)定的行為，或者兩人以上相互分工協(xié)作，共同實施專利法第十一條規(guī)定的行為的，構成共同侵權。”對于共同侵權，有以下幾個問題需要注意。

　　1、 何謂“共同侵權”？

　　傳統(tǒng)民法中關于共同侵權認定的主觀說和客觀說的分歧深深影響著對共同侵犯專利權行為的認定。我國司法實踐中曾一度流行客觀說，侵權產(chǎn)品流動過程中的相關參與者均可能被認定為共同侵權，如侵權產(chǎn)品的制造者、銷售者、使用者即使缺乏共同侵權的主觀故意，仍可能構成共同侵權并承擔共同責任。然而，隨著民法領域?qū)τ诠餐謾嗾J識的深入，共同侵權司法實踐越來越傾向于采納共同侵權主觀說，即只有當數(shù)個侵權人主觀上具有共同的過錯時，才能夠認定共同侵權。共同過錯，包括主觀故意和過失。

　　專利法第十一條所規(guī)定的具體侵權行為方式之間天然地有著一定的關聯(lián)性和層次性。具體來說，制造或進口的目的就是為了銷售和使用，制造或進口行為處于產(chǎn)業(yè)鏈的上游，許諾銷售或銷售行為是中間渠道，使用行為處于產(chǎn)業(yè)鏈的下游。由于專利領域具有這種與生俱來的特點，若采用“客觀說”認定“共同”，勢必會出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象，即只要是專利侵權案件基本上都可成為共同侵權案件，這顯然是不合常理的。然而，如果采用“主觀說”，通過原告舉證來證明侵權行為人之間的共同過錯，法院依據(jù)該證據(jù)所證明的事實進而認定共同侵權以及連帶責任，更具有客觀性和可操作性。實踐中，如果權利人想讓多個侵權行為人承擔連帶責任，則應該由權利人通過證據(jù)（即證明共同過錯的證據(jù)）來主張。

　　2、 如何“共同實施”和“分工協(xié)作實施”？

　　同樣基于這種特點，在實踐中，共同侵權一般是指多個侵權行為人共同實施或分工協(xié)作實施同一種行為（即法律規(guī)定的具體的侵權行為方式之一）。例如，如果行為人甲和乙一起實施了制造行為（即共同實施），則構成共同侵權；如果行為人甲和乙分工實施了上述制造行為（即分工協(xié)作實施），例如，甲負責制圖、乙負責加工，則甲乙也構成共同侵權。

　　在侵權產(chǎn)品的生產(chǎn)和流通過程中，一般說來處于上游的侵權行為具有主動性，當上游侵權人與下游侵權人有共同的侵權故意時，二者應承擔共同侵權責任。這就是說，數(shù)個行為人合意實施了具有上下游關系的數(shù)種侵權行為，也可構成共同侵犯專利權的行為。例如，行為人之間具有明確的分工合作，由部分侵權人制造侵犯他人發(fā)明專利權的產(chǎn)品后，部分侵權人銷售該侵權產(chǎn)品，甚至劃定了制造者與銷售之間的利潤分成模式。此時雖然制造者從事的是侵權產(chǎn)品的制造行為，銷售者從事的侵權產(chǎn)品的銷售行為，且無論是制造行為還是銷售行為均可獨立構成侵犯專利權的行為，但由于制造者與銷售者之間具有共同侵權過錯，故其構成共同侵權[2]。

　　在（日本）組合化學工業(yè)株式會社、（日本）庵原化學工業(yè)株式會社與江蘇省激素研究所有限公司和江蘇省激素研究所實驗四廠專利侵權糾紛案中[3]，被告江蘇省激素研究所有限公司負責研制被控侵權技術方案，被告江蘇省激素研究所實驗四廠負責實施被控侵權技術方案生產(chǎn)被控侵權產(chǎn)品，南京中院和江蘇高院兩審都認定兩被告對生產(chǎn)、銷售、許諾銷售涉案侵權產(chǎn)品及使用涉案專利方法是具有合意的行為，共同侵犯了原告的專利權，應對其共同的侵權行為承擔共同責任。

　　二、再次侵權和重復侵權

　　下文中所討論“再次侵權”和“重復侵權”的客體僅以專利權為例。簡潔起見，文中定義了以下幾個時間點：第一時間節(jié)點T1為前訴（或首次訴訟）起訴之日，第二時間點為T2前訴一審判決作出之日，第三時間節(jié)點T3為前訴生效判決之日。上述三個時間節(jié)點將時間軸分成四個區(qū)間，即，第一區(qū)間{T1（含）之前的兩年}，第二區(qū)間{T1到T2}，第三區(qū)間{T2（含）到T3}以及第四區(qū)間{T3（含）至今}。

　　1、 “再次侵權”和“重復侵權”的概念。

　　送審稿首次提出了“重復侵權”的概念，將“重復侵權”定義為擾亂市場秩序的故意侵犯專利權的行為。從送審稿第六十條可以發(fā)現(xiàn)，相對于對“群體侵權”的規(guī)制，送審稿還特別賦予專利行政執(zhí)法部門處以罰款的權力，這充分表明國家層面對重復侵權行為的關注和“關照”。筆者認為，之所以如此規(guī)制，主要是針對明知侵權卻故意為之且屢教不改的惡意。

　　現(xiàn)行法律法規(guī)以及此次送審稿都沒有進一步明確“重復侵權”的構成和界限。本文之所以提出“再次侵權”的概念，是希望通過“再次侵權”對比理解“重復侵權”的概念，進而嘗試明晰它們各自的界限。

　　廣義上理解，“再次侵權”和“重復侵權”都是指同一行為人指針同一專利權再一次實施侵權。但由于侵權發(fā)生的時間節(jié)點不同，導致它們之間具有一定差異。如何區(qū)別“再次侵權”和“重復侵權”，關鍵在于看：首次被控侵權行為是否被生效的法律文書認定為侵權。如果是，則為“重復侵權”；除此之外，皆為“再次”。結合上述區(qū)間設置來說，在第一區(qū)間、第二區(qū)間和第三區(qū)間內(nèi)再一次實施侵權即為“再次侵權”，在第四區(qū)間內(nèi)再一次實施侵權即為“重復侵權”。

　　另外，從行為人主觀狀態(tài)來看，行為人在首次侵犯專利權時的主觀狀態(tài)可能是過失，也可能是故意，首次訴訟對此在所不問。然而，當行為人再一次侵犯同樣的專利權時，則需要考慮行為人的主觀狀態(tài)，因為這直接關系侵權行為人是否為惡意，以及最終的損害賠償如何確定。對于“再次侵權”而言，行為人的主觀狀態(tài)可能是故意，也可能是過失；但對于“重復侵權”而言，行為人的主觀狀態(tài)只能是故意，因為已經(jīng)有生效的法律文件對其在前的侵權行為進行了認定和公示。

　　在左文和與佛山市南海九龍優(yōu)勝辦公家具有限公司、穆超侵害外觀設計專利權糾紛案中[8]，針對九龍優(yōu)勝公司提出的“原告索取重復侵權的巨額賠償屬于惡意訴訟”的上訴理由，廣東高院指出：退一步而言，由于（2013）粵高法民三終字第512號民事判決審理的侵權糾紛發(fā)生在2013年之前，即使九龍優(yōu)勝公司有證據(jù)證明其制造銷售被訴產(chǎn)品給穆超的時間是2013年9月，九龍優(yōu)勝公司的制造銷售行為也構成了再次侵權，應承擔相應的侵權責任。從此案可以看出，廣東高院亦提出了“再次侵權”的概念以區(qū)別于“重復侵權”。

　　2、 “再次侵權”和“重復侵權”中的重復起訴問題。

　　《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥的解釋》第二百四十七條規(guī)定：“當事人就已經(jīng)提起訴訟的事項在訴訟過程中或者裁判生效后再次起訴，同時符合下列條件的，構成重復起訴：（一）后訴與前訴的當事人相同；（二）后訴與前訴的訴訟標的相同；（三）后訴與前訴的訴訟請求相同，或者后訴的訴訟請求實質(zhì)上否定前訴裁判結果。當事人重復起訴的，裁定不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外?！?/p>

　　無論“再次侵權”還是“重復侵權”，經(jīng)常會遇到重復起訴的問題。在再次侵權或重復侵權案件中，后訴與前訴的當事人是相同的或?qū)嵸|(zhì)相同的，后訴與前訴的訴訟標的很可能存在重疊，后訴與前訴的訴訟請求也很可能存在重疊，因此“再次侵權”和“重復侵權”案件具有易發(fā)重復起訴的潛質(zhì)。在實踐中，權利人通常會將涉嫌侵權的銷售者和制造者作為共同被告來起訴，如果銷售者不在同一地域，可能會出現(xiàn)多個訴訟的情況，這會導致制造者在某個時間段的侵權行為受到多個法院的審理，即出現(xiàn)重復審理的情況。一般來說，例如，如果在前訴中，前訴法院已對于侵權行為人在第一區(qū)間內(nèi)的侵權行為進行了審理，在后訴中，如果后訴的侵權行為有部分落入到第一區(qū)間內(nèi)，則對于落入第一區(qū)間內(nèi)的侵權行為，后訴法院將不再重復審理。

　　如果被控侵權產(chǎn)品落入涉案專利的保護范圍，法院會判決制造者立即停止制造、銷售被控侵權產(chǎn)品。判決生效后，如果制造者再行制造、銷售被控侵權產(chǎn)品，無疑會構成重復侵權；但是，如果制造者在判決生效前已將被控侵權產(chǎn)品銷售給其它銷售者，其它銷售者在判決生效后繼續(xù)進行銷售，專利權人還能否起訴制造者構成再次侵權？

　　對此，最高人民法院在廣東雅潔五金有限公司與浙江科瑪鎖業(yè)有限公司外觀設計專利權侵權糾紛案件中給出了答案。關于雅潔公司對科瑪公司的訴訟是否構成重復訴訟問題。雅潔公司主張本案被訴侵權產(chǎn)品與北京高院判決所涉侵權產(chǎn)品不是同一批次的產(chǎn)品，其針對科瑪公司的訴訟不屬于重復訴訟。最高人民法院認為，綜合本案現(xiàn)有證據(jù)來看，雅潔公司的該項主張不能成立。最高人民法院指出：一是從劉衛(wèi)陽一審訴訟中提交的銀利來五金銷售單來看，可以確定劉衛(wèi)陽購進被訴侵權產(chǎn)品的時間是2009年12月4日，早于北京高院判決的2010年11月2日。二是本案被訴侵權產(chǎn)品的外包裝以及產(chǎn)品設計外觀和產(chǎn)品型號與北京高院判決所涉侵權產(chǎn)品一致，至于兩者之間存在的顏色差別，與判斷二者之間是否為同一批次的產(chǎn)品沒有必然的聯(lián)系。因為北京高院判決所涉侵權產(chǎn)品型號與本案被訴侵權產(chǎn)品型號一致，且北京市高級人民法院判決科瑪公司承擔侵權賠償責任所指向的侵權產(chǎn)品是科瑪公司制造的這種型號、具有這樣外觀設計的產(chǎn)品，并沒有特指是這一種顏色的產(chǎn)品，所以只要本案被訴侵權產(chǎn)品的制造、銷售時間早于北京高院判決的時間，就已為北京高院判決所涵蓋。三是科瑪公司在北京案件中不承認其制造了涉案侵權產(chǎn)品，而在本案中承認其制造了被訴侵權產(chǎn)品，這表明其服從北京高院判決，同時也是對其自身行為的糾正。北京高院判決已對其實施的侵權行為依法進行了制裁，本案的裁判與其在北京案件中是否認可被訴侵權產(chǎn)品系其制造無關。

　　大掌柜認為，“再次侵權”和“重復侵權”自身的特點決定了在此類案件中經(jīng)常出現(xiàn)重復起訴的問題。但重復起訴的構成要件相對苛刻，只要專利權人在訴訟前做好整體謀劃和布局，適當區(qū)分開后訴與前訴的訴訟標的，并且差異化訴訟請求，就可以避免出現(xiàn)重復起訴的情況。

　　3、“再次侵權”和“重復侵權”中的損害賠償問題。

　　獲得至少與損害相適應的賠償是專利權人維權的重要目標。關于損害賠償規(guī)定，主要依據(jù)來自于《專利法》第六十五條、《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第二十七條、《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十六條、《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（第二次修正）第二十條、第二十一條和第二十二條。

　　另外，此次送審稿加大了對專利權人的保護力度，不僅增加了法定賠償額度，還針對故意侵犯專利權的行為針對性地引入了懲罰性賠償制度。送審稿第六十八條第一和第二款規(guī)定：侵犯專利權的賠償數(shù)額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。對于故意侵犯專利權的行為，人民法院可以根據(jù)侵權行為的情節(jié)、規(guī)模、損害后果等因素，在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支?！薄皺嗬说膿p失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權的類型、侵權行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予十萬元以上五百萬元以下的賠償。

　　對于“再次侵權”和“重復侵權”案件而言，侵權行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素是確定賠償額度的重要考量因素。如果此次送審稿能審議通過，是否“故意”將直接關系到能否適用懲罰性賠償，這對權利人和行為人的影響都是巨大的。因此，如何認定“故意”將會成為眾矢之的。

　　重復侵權是典型的故意侵權，自不必多言。但對于在第二區(qū)間和第三區(qū)間內(nèi)的再次侵權的行為人主觀狀態(tài)應如何考慮？筆者認為，除了有足夠的證據(jù)證明行為人“故意”之外，應該根據(jù)再次侵權所處的不同區(qū)間，客觀地分析發(fā)生在不同區(qū)間內(nèi)的侵權行為人的主觀狀態(tài)。

　　大掌柜認為，如果再次侵權發(fā)生在第二區(qū)間，由于首次訴訟的一審判決并未確定侵權與否，且這種侵權訴訟經(jīng)常伴隨有對涉案專利的無效宣告請求，因此不確定性較大。此時，如果對被控侵權人苛以較重的注意義務，對被控侵權人是不公平的。筆者認為，除非專利權人有證據(jù)證明被控侵權行為人是故意侵權的，否則，應按照一般的侵權案件處理。實踐中，權利人一般選擇在產(chǎn)品銷售旺季啟動訴訟，而行為人在被訴之后，通常也不會馬上將其產(chǎn)品下架或停產(chǎn)，而是利用提起無效宣告程序、和解談判、另提訴訟等方式與權利人進行周旋。按照一般侵權案件處理的方式處理在第二區(qū)間內(nèi)的再一次侵權行為，一方面可以限制權利人濫用專利權打壓行為人，另一方面也可以在無證據(jù)證明行為人故意侵權的情況下對行為人的再一次侵權給予相適應的懲罰。

　　如果再次侵權發(fā)生在第三區(qū)間，此時首次訴訟的判決已認定侵權成立但未生效。雖然判決尚未生效，但已經(jīng)過法院審理，且對相關事實進行了認定，行為人應該對其被控侵權行為和權利人的專利權有了深入了解，對其是否侵權有基本的預判，因此應該對其以后的行為謹慎為之。除非行為人有足夠的證據(jù)證明其行為具有合理性，諸如一審存在重大錯誤、涉案專利權已被宣告無效等，否則，應推定行為人對其再一次侵權行為是故意為之的。

　　在目前的司法實踐中，法院在認定重復侵權上仍持有審慎態(tài)度。法院在認定重復侵權成立后，一般會綜合考量行為人的主觀過錯程度、侵權性質(zhì)和情節(jié)的嚴重程度等因素，給予相應的加重懲罰。

　　選擇何種方式或者策略進行維權，直接關系到專利權人的合法利益能否得到及時有效的保護、維權成本能否價值最大化以及維權效果能否最優(yōu)化。只有清楚識別侵權類型、準確把握侵權特點，才能因地制宜、因時制宜，作出最有利的維權方案。

　　三、群體侵權

　　現(xiàn)行法律法規(guī)對于“群體侵權”的概念未有明確界定。目前的主流觀點認為，只要侵權主體在三個以上并且侵犯了同一專利權就構成了“群體侵權”，不論侵權主體之間是否具有意思聯(lián)絡。

　　另外，此次送審稿正式提出了“群體侵權”的概念。送審稿第六十八條第一款規(guī)定：“對于故意侵犯專利權的行為，人民法院可以根據(jù)侵權行為的情節(jié)、規(guī)模、損害后果等因素，在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。”第六十條規(guī)定：“對群體侵權、重復侵權等擾亂市場秩序的故意侵犯專利權行為，專利行政部門可以依法查處，責令侵權人立即停止侵權行為，并可以沒收侵權產(chǎn)品、專門用于制造侵權產(chǎn)品或者使用侵權方法的零部件、工具、模具、設備等。對重復侵犯專利權的行為，專利行政部門可以處以罰款，非法經(jīng)營額五萬元以上的,可以處非法經(jīng)營額一倍以上五倍以下的罰款；沒有非法經(jīng)營額或者非法經(jīng)營額五萬元以下的,可以處二十五萬元以下的罰款?！笨梢?，雖然送審稿將“群體侵權”定義為擾亂市場秩序的故意侵犯專利權的行為，但仍未對“群體侵權”的構成和范圍進行明確。

　　按照上述條文的規(guī)定，對于群體侵權行為，專利行政執(zhí)法部門可以進行查處，法院可以適用懲罰性賠償制度進行懲處。不難看出，國家層面已注意到實踐中此類行為不僅僅給專利權人帶來損害和無奈，其惡性程度已直接危害到了我國的專利管理秩序和市場秩序，因此，擬設規(guī)制不僅增加了懲罰性賠償制度的適用，還賦予專利行政執(zhí)法部門相應的執(zhí)法權利，旨在對此類行為進行嚴厲打擊和懲處。若此條款審議通過，對于專利權人無疑是重大利好的。

　　目前，關于群體侵權的司法判例較少，大多數(shù)案件都是專利行政執(zhí)法部門牽頭督辦的案件。在互聯(lián)網(wǎng)上檢索“群體侵權”或“群體性侵權”詞條，可以找到很多關于此類案件的報道。比如，美國坦薩公司擁有“地柵和制造地柵的方法”等專利權，其在中國的獨資企業(yè)坦薩土工合成材料（中國）有限公司擁有上述專利在中國大陸的獨占實施許可權。坦薩武漢公司在全國多地均發(fā)現(xiàn)了仿冒、侵權現(xiàn)象，部分企業(yè)擅自生產(chǎn)、銷售相關專利產(chǎn)品，甚至公然參加國家重點工程的招投標項目，導致坦薩武漢公司產(chǎn)品銷售量受到嚴重影響。為此，坦薩武漢公司請求武漢市知識產(chǎn)權局尋求專利行政執(zhí)法的支持。武漢市知識產(chǎn)權局對坦薩武漢公司專利產(chǎn)品被侵權一事給予了高度關注，不僅作為重點案件報告國家和省知識產(chǎn)權局督辦，而且將此案作為跨省協(xié)作案件，移送到相關省知識產(chǎn)權局處理。

　　大掌柜認為，在當前加強知識產(chǎn)權保護、鼓勵“雙創(chuàng)”的大背景下，權利人在面對群體侵權行為時，應充分用好用活“雙軌”保護模式，加強與地方專利管理部門或市場監(jiān)管部門的溝通，利用專利行政執(zhí)法快速、經(jīng)濟、簡便、專業(yè)的優(yōu)勢，以期用最少的投入獲得最大的維權效果。

　　四、間接侵權

　　間接侵權依賴于直接侵權。從某種意義上來說，間接侵權也是一種特殊的共同侵權?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第二十一條規(guī)定了兩種間接侵權行為，即，幫助行為——明知有關產(chǎn)品系專門用于實施專利的材料、設備、零部件、中間物等，未經(jīng)專利權人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的將該產(chǎn)品提供給他人實施了侵犯專利權的行為，權利人主張該提供者的行為屬于侵權責任法第九條規(guī)定的幫助他人實施侵權行為的，人民法院應予以支持；以及教唆行為——明知有關產(chǎn)品、方法被授予專利權，未經(jīng)專利權人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的積極誘導他人實施了侵犯專利權的行為，權利人主張該誘導者的行為屬于侵權責任法第九條規(guī)定的教唆他人實施侵權行為的，人民法院應予支持。同時，《侵權責任法》第九條規(guī)定：“教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任?！?/p>

　　可見，上述的幫助行為和教唆行為均應承擔連帶責任，但教唆、幫助行為卻不以共同過錯為構成要件，這也正是其區(qū)別于共同侵權之處。

　　最高人民法院在《的理解與適用》一文中指出：“需要強調(diào)的是，間接侵權應當以直接侵權為前提，故條文表述為‘實施了’侵犯專利權的行為。但并不意味著，在提起間接侵權訴訟之前必須存在認定直接侵權成立的裁判。此時，則面臨是否將間接侵權人和直接侵權人作為共同被告的問題，考慮到可能存在直接侵權人已經(jīng)被在先裁判認定的情況，人民法院可以根據(jù)具體案情依法決定是否作為共同被告，《解釋二》未再贅述。但是，從實際操作看，無論是查明案件事實，還是連帶責任的確定，乃至判決的執(zhí)行，將直接侵權人和間接侵權人作為共同被告，效果可能更好?！?/p>

　　由上可見，權利人如何證明“實施了”是至關重要的。權利人既可以將間接侵權人和直接侵權人作為共同被告，也可以單獨起訴間接侵權人，但無論如何，都須證明“實施了”，即證明直接侵權人實施了侵權。這樣，如果權利人將間接侵權人和直接侵權人列為共同被告，法院必然會對直接侵權行為人的侵權行為進行審理，這給予直接侵權行為人抗辯和答辯的機會。但是，如果權利人只訴間接侵權人，法院能否在不列直接侵權人為共同被告的情況下直接審理呢？大掌柜認為，除非法院已對直接侵權人的侵權行為作出了裁判，或者對涉及直接侵權人侵權行為的訴訟已立案受理或在審，否則應將直接侵權人列為共同被告；如若不然，則剝奪了直接侵權人的抗辯和答辯機會，這對于直接侵權人是極不公平的。

　　在實踐中，如果權利人和直接侵權人之間具有某種利益關系，例如直接侵權人是采購商，權利人是供應商，則權利人基于利益考慮一般不愿意將直接侵權人拉入到訴訟中。這勢必會造成一種尷尬局面，即，間接侵權行為人可能因權利人的這種為難（即難以證明直接侵權人實施了侵權）而逍遙于法外。筆者認為，這種以“實施了”作為要件來認定間接侵權，從某種程度上來說，可能會縱容部分的間接侵權行為。

　　大掌柜建議，從強化對權利人保護的角度著眼，應放寬“間接侵權”的認定標準。只要權利人能夠初步證明“實施了”是可能的、或者是具備實施條件的、或者是必然的，在間接侵權人沒有足夠反證的情況下，法院可以結合具體案情，直接認定間接侵權成立。

　　五、專利權處于共有狀態(tài)，部分專利權人對侵權人單獨提起訴訟，這時法院如何處理？

　　專利權可能存在與他人合作開發(fā)設計共同取得的情況，部分共有專利權人發(fā)現(xiàn)專利被侵權進而單獨提起訴訟的，法院能否予以支持?筆者結合實務，梳理出以下三種處理模式：

　　1、裁定駁回原告起訴；

　　2、告知原告需通知其他共有專利權人對是否參加訴訟予以表態(tài)；

　　3、由法院通知其它共有專利權人參加訴訟。

　　1、裁定駁回原告起訴

　　《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第二條：權利人在專利侵權訴訟中主張的權利要求被專利復審委員會宣告無效的，審理侵犯專利權糾紛案件的人民法院可以裁定駁回權利人基于該無效權利要求的起訴。有證據(jù)證明宣告上述權利要求無效的決定被生效的行政判決撤銷的，權利人可以另行起訴。該司法解釋的精神在于，雖然訴訟中專利被宣告無效，但專利權人可能通過行政訴訟等其他救濟方式恢復該項專利權，裁定駁回起訴相當于給予專利權人在恢復專利權后再次起訴的機會。

　　參考上述司法解釋的規(guī)定，法院針對部分共同專利權人單獨起訴作出駁回裁定，實際上是從給予專利權人再次訴訟權利的角度出發(fā)，其與裁定駁回專利被宣告無效的法律效果一致，即給予專利權人針對該專利侵權再次提起訴訟的機會。

　　在實務操作當中，部分共有專利權人因怠于行使自己的訴訟權利，未與其它共有專利權人就是否參與訴訟事宜進行妥善溝通并達成一致意見的，若法院依職權直接追加未明確表態(tài)參與訴訟的專利權人，無疑是培養(yǎng)“懶漢”原告。因此，部分裁判思維認為應結合參考專利權司法解釋二第二條之規(guī)定，裁定駁回原告起訴，也就是對訴訟的實體問題暫不做處理，將部分共有專利權人是否參與訴訟的問題推回給原告處理，待其處理完畢后再次提起訴訟。

　　2、告知原告通知其他共有權人表態(tài)

　　告知原告需通知其他共有專利權人對是否參加訴訟予以表態(tài)。這種處理模式相對折衷，但鑒于存在即使原告通知其他共有專利權人而未獲表態(tài)或未書面表態(tài)的可能，而原告往往無法提供相關其它專利權人放棄參加訴訟的證明，因此這種方式在一定程度上對原告的訴訟維權增加了阻力。

　　3、由法院通知其它共有專利權人參加訴訟

　　大掌柜認為，共有專利權雖是共有狀態(tài)，但因?qū)＠麢啾磺址付鴮е聦＠麢嗳说膿p失并沒有因共有狀態(tài)而不同，部分專利權人以原告身份單獨起訴，若直接裁定駁回起訴，可能影響該專利權人及時阻止侵權人的侵權行為；而告知原告需通知其他共有專利權人表態(tài)是否參加，也容易出現(xiàn)因其他專利權人遲遲未表態(tài)而影響訴訟程序順利進行的情況。

　　因此，根據(jù)最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》解釋第七十二條之規(guī)定“共有財產(chǎn)權受到他人侵害，部分共有權人起訴的，其他共有權人為共同訴訟人”，筆者認為由法院通知其它共有專利權人參加訴訟是其司法權力的合法行使，這對于專利權人維權的順利進行也是比較可取的一種處理模式。