商標法論文十七：淺析廣告語的商標權

15383次 2017-09-06 商標法論文?

　　廣告語如果具有獨創(chuàng)性，自然獲得著作權，受到著作權法的保護。但是廣告語是否可以作為商標申請注冊以獲得商標法的保護，我國的商標法未予明示。國內的學者在論述廣告語與商標的區(qū)別時，有學者認為廣告語不同于商標，使用廣告語不是為了區(qū)分商品的生產者和經營者，也不表明商品的來源，因而廣告語不受商標法的保護。

　　也有學者認為，雖然好的廣告語以其獨特的表現(xiàn)形式，通過對消費者視覺、聽覺強烈的沖擊，加深了消費者對某一品牌的認同，可以和商標一樣發(fā)揮著區(qū)別他人商品的作用，但它無法像商標一樣通過注冊取得專用權。當然，獨特的廣告語可依據(jù)反不正當競爭法或者著作權法請求保護。筆者卻認為廣告語也可以通過商標法加以保護。

???????? 一、顯著性是廣告語成為商標的基本條件

　　（一）廣告語可以成為商標法保護的對象

　　用商標法保護廣告語的做法，在世界知識產權組織的著作中已有闡述。其基本原則是，如果某條廣告語成為識別某個特定企業(yè)的一個顯著性標記，便可以作為商標申請注冊，從而獲得廣告語的專用權。在德國當廣告語構成企業(yè)商業(yè)標記的組成要素，特別是企業(yè)名稱或商標時，可申請注冊為商標。德國學者普遍認為，唯有這樣才能促使消費者把廣告所宣傳的產品與特定企業(yè)聯(lián)系起來，與其它企業(yè)的產品相區(qū)分。這是判定廣告語是否具有識別力的必要條件。

　　例如，下述廣告語可以通過商標注冊加以保護 ：“Laβ Dir raten,trinke Spaten（請喝Spaten 啤酒）！”“Machmal Pause,Coca-Cola（休息會兒喝杯可口可樂）！”“HoffentlichAllianzVersichert（幸虧投了Allianz的保險）！”在美國商標注冊中也存在廣告語商標，一位藝人將“我是個鄉(xiāng)巴佬，假如 ”進行了聯(lián)邦注冊，使用在有關的T恤產品上，并成功地贏得了一場侵犯其商標權的訴訟。我國的商標法未明確把廣告語列為注冊對象，但也未明確排斥將廣告語注冊為商標。在商標注冊管理實踐中，商標局收到多起廣告語商標注冊申請案例，其中，有以普通廣告語申請注冊被駁回申請的，例如，以“追求頂峰 滿足享受”申請注冊在第34 類的香煙及煙草制品；以“長城門一開八方好事自然來”申請注冊在第37 類電器設備的安裝服務；以“WHAT YOUNEVER THOUGHT POSSIBLE”申請注冊在第9類雙向無線電收音機、尋呼機；以“一流高手”申請注冊在第11類煤氣灶具，皆因這些文字屬于常用的、普通的廣告宣傳用語，作為商標缺乏應有的顯著性，注冊申請被駁回。也有因廣告語具有顯著性而被初步審定的，例如，以“君子之交淡如水”申請使用在“茶”上 ；以“HAPPY BATHDAY”申請注冊在第3類化妝品、洗發(fā)水、香水、化妝香皂等商品；皆因不是產品的常用廣告用語，具有商標所應具有的顯著特征，可以準予注冊。實踐表明，廣告語是可以獲得我國商標法保護的。

　　（二）顯著性是廣告語成為商標的基本條件

　　一個廣告語成為商標，受商標法的保護，基本條件是該廣告語具有顯著性，便于識別。商標是用以區(qū)別商品生產經營者和服務提供者的商業(yè)標志。它既是商業(yè)區(qū)別的產物，也是市場競爭的產物。商標區(qū)別功能的實現(xiàn)則取決于商標的顯著特征?！侗Ｗo工業(yè)產權巴黎公約》到《與貿易有關的知識產權協(xié)議》有關商標的條款毫無例外地將顯著性作為商標受保護的基本條件。

　　我國《商標法》在第9 條中規(guī)定：“申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別”。廣告語成為商標，必須滿足法律關于商標應當具有顯著性的要求。作為商標的廣告語的顯著性，畢業(yè)論文是指其獨創(chuàng)性和可識別性，使廣告語成為區(qū)別于他人商品或者服務的標志。廣告語顯著性的產生有兩個基本方式，一是創(chuàng)作產生。大多數(shù)企業(yè)認識到，通過大眾傳媒或其它途徑傳播的廣告語，直接面對的是廣大公眾。它不僅能為企業(yè)樹立良好的形象，而且能為其產品打開銷路。

　　因此，有的企業(yè)甚至不惜重金，向社會公開征集最佳廣告語。凡因創(chuàng)作而產生顯著性的廣告語，無不凝聚著廣告語創(chuàng)作者的艱辛勞動。對于常見的宣傳用語和非特指性的譽美之詞，均不滿足顯著性的條件，因而不能成為商標，例如“營養(yǎng)豐富，美味可口”、“工藝先進，質量可靠”之類的廣告語，就不具有識別商品或者服務的功能。但是，一個看上去普通的廣告語，一旦與特定的商業(yè)標記聯(lián)系在一起，就可能構成了或者增強顯著性。例如“真誠到永遠”與“海爾”結合在一起，“海爾真誠到永遠”就是一個具有顯著特征的廣告語，人們聽到或看到這個廣告語，自然聯(lián)想到海爾產品。當然該廣告語的顯著性與海爾產品的質量、海爾的廣告宣傳等因素有著密切的關系。二是使用產生。

　　根據(jù)《商標法》第11 條的規(guī)定，缺乏顯著特征的標志不得作為商標注冊，但經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。當一條廣告語長期同特定的商品或者服務聯(lián)系在一起使用，并經過大量的廣告宣傳等促銷活動，該廣告語便具有了區(qū)別來源的功效，可以作為商標取得注冊。 二、廣告語的商標權

　?。ㄒ唬V告語商標權的取得

　　從我國商標法的規(guī)定來看，商標權的產生有兩種：

　　一是因使用而知名，因知名而產生商標權。所謂知名，是指有一定影響甚至馳名。現(xiàn)行《商標法》第13條第1款規(guī)定“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、模仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用”，根據(jù)第31條的規(guī)定，申請商標注冊不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。上述規(guī)定表明，依照我國商標法的規(guī)定，一個商標，雖然未注冊，但通過使用而有了知名度，也就有了商標權，當然這種商標權的權利內容不及注冊商標權的權利內容。

　　二是因注冊而產生。根據(jù)《商標法》第3條的規(guī)定，經商標局核準注冊的商標為注冊商標，商標注冊人享有商標權，受法律保護。從法理上講，廣告語的商標權也可以因使用而取得。但未注冊的廣告語因使用而知名，似乎更適合依據(jù)《反不正當競爭法》加以保護。一個具有顯著性的廣告語，要獲得更為有力的保護，不妨考慮依法申請商標注冊。從廣告實踐來看，廣告語一種是直接以文字形式出現(xiàn)在廣告媒介中；另一種則以間接文字表現(xiàn)形式，即多以旁白式或吟唱式再現(xiàn)于影視廣告或無線電廣播中，依賴廣告受眾的聽覺去感知。根據(jù)《商標法》第8 條的規(guī)定，可以作為商標注冊的，必須是能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開來的可視性標志。因此，申請商標注冊的廣告語應當是用文字或者文字與顏色的組合表現(xiàn)出來的，僅靠聽覺去感知的廣告語并不能作為商標申請注冊。